【TikTok】字节跳动应利用法律武器和美国打一仗

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经过一段时间的舆论铺垫和政策酝酿,特朗普(Donald Trump)政府终于开始对中国企业字节跳动动刀。这是特朗普在大选年打中国牌的最新手段。不过,特朗普一开始暂时放弃了通过行政令或紧急状态法封禁TikTok,而是转向了一个国内可能的“协议”,即微软和字节跳动的收购协议。当然,该协议也受到美国外投委员会的监督,也有可能被推翻。在现在至大选投票日这有限的时间内,特朗普究竟如何利用TikTok助力中国牌、如何平衡左右两翼对华强硬诉求,以及如何应对中国可能的反制,都将是外界关注的焦点。

本组议题从此次字节跳动被调查、部分封禁到如今被白宫重点关注整个过程分析它被调查的原因,包括不同政治、商业势力的角力,中美博弈的大环境大趋势,以及字节跳动可能的应对策略和中美两国不同的舆论反映。这是议题的第一篇。

面对被特朗普政府(Donald Trump)封禁的威胁,中国企业字节跳动(ByteDance)及其旗下抖音国际版TikTok在美国市场主要有三个选择:第一,和美国企业微软达成收购协议,并得到美国外国投资委员会(CFIUS)的审核认定。这是最直接的办法;第二,收购谈判破裂,或者收购协议被CFIUS推翻,白宫动用行政手段全盘封杀TikTok;第三,面对封禁威胁,字节跳动在美国法院起诉特朗普政府。

前两种选项由特朗普政府提供。美国财长努钦(Steven Mnuchin)也已向国会两党高层说明,字节跳动只有这两条路可选。国会方面也无大的异议,因为白宫仍是以“国家安全”为由施压字节跳动。可以说,在华盛顿,白宫已经规划好自己的方案。字节跳动处于非常被动的地位。

只有第三种选项,才能让字节跳动变被动为主动,把围猎变为反围猎。这就需要字节跳动高层及时调整应对策略,敢于对特朗普的封禁或强迫购买行为提起诉讼。

特朗普对华愈加强硬,TikTok成为美中博弈升级的牺牲品(点击浏览高清图):

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而且,按照字节跳动创始人张一鸣在内部信中的说法,“字节跳动不认同CFIUS要求字节跳动必须出售TikTok美国业务的决定,仍致力于做一个全球性的企业”。要想达到这一目的,字节跳动就要善于且勇于通过法律手段和国际规则解决当前同美国政府的争端,维护自己的权益。

为什么应该起诉?原因主要有以下几个方面。

首先,美国指控不实,无证据。这一点和美国对华为及中兴的指控不同。就华为而言,美国司法部经过多年酝酿,发起并追加的指控有23项之多,包括电信欺诈、妨碍司法、窃取商业机密,并违反制裁伊朗的规定,并被纳入《国防授权法案》。对于中兴而言,它是被美国指控违反了对伊朗的一些制裁禁令,而被处以行政处罚,中兴最后也妥协接受。

字节跳动则没有收到任何明确的刑事指控。CFIUS对TikTok的审查也无结论。包括《国防授权法案》在内的美国法律没有一条明确提到TikTok构成国安威胁。美国军方和国土安全部门禁止使用TikTok,也完全是基于对“中国因素”的警惕,而非该应对程序本身的问题。

其次,白宫方面的胜算不一定大。

正是由于美国政府缺乏证据,字节跳动发起诉讼才会有更多正当性。文章《特朗普为何放弃直接封禁TikTok》提到,特朗普说他自己“有权”封杀TikTok,方式就是签署行政令或者动用国际紧急经济权力法(IEEPA)。但这两种行政手段都有很高的法律和宪法权力门槛。而特朗普暂时放弃这一选项,说明白宫上下评估了通过行政手段封杀TikTok的法律及政治风险。

再次,起诉也是中国企业走向成熟、国际化的必备能力。

很显然,在中美升级全方位博弈的背景下,字节跳动遭遇了美国政府的不公正待遇。1年多来,字节跳动雄心勃勃之际,一直在低调应对美国调查,谨慎经营美国业务,尤其采取了很多“去中国化”的努力,包括聘请美国人担任首席运营官。但字节跳动一味地向美国示好,到头来还是被美国以莫须有的指控打压和封杀。

只有通过高调的起诉,才会让这种努力不至于付之东流。这也是一个企业不断成熟化的标志,更是一个想要成为国际大企业所具备的能力。

如何起诉?

字节跳动可以像华为那样,起诉美国政府(国土安全部、五角大楼等部分政府机构)禁止联邦雇员使用TikTok,因为这种可能的行政禁令违反美国宪法。如果CFIUS否决收购案,特朗普发布禁令,TikTok可以起诉美国政府,指控其违背三权分立原则、违反第一修正案、干涉美国民众自由(言论自由)。

外国企业状告美国政府并胜诉的例子并不多。比如,俄罗斯网络安全公司卡巴斯基(Kaspersky Lab)曾对美国国土安全部禁止使用该公司产品提出诉讼,指控这种禁令违反美国宪法,剥夺了公众权利。但美国法院最后驳回了诉讼,认为美国政府禁令是出于保护美国网络的正当目的。

但也有成功案例。中国三一重工集团( Sany Heavy Industry Co.)就曾和奥巴马(Barack Obama)政府打过官司并胜诉。

2012年7月开始,CFIUS以威胁美国国家安全为由,要求三一重工集团关闭其子公司罗尔斯(Ralls Corp.)在俄勒冈州的4座风电场,并且禁止该风电投资项目转让给任何第三方。美方认为,其中一个三一重工项目附近有美军基地。三一重工集团随后发起起诉,最终于2014年7月胜诉,并在2015年11月和美国政府达成和解,并促使后者撤销国安指控的案例。

根据和解协议,双方彼此撤诉。其中,三一重工集团可以将四个风电项目转让给自己挑选的第三方,CFIUS认定三一重工集团在美国进行的其他风电项目收购计划并不危害美国国家安全。CFIUS甚至欢迎三一重工未来更多地在美国交易和投资。

三一重工集团胜诉的突破口之一就是美国宪法所强调的“正当程序”或“程序正义”(procedural justice)原则。当时的奥巴马政府明显违反该原则。

这也是华为起诉美国政府的突破点,即美国是通过何种法律正当程序做出起诉华为及逮捕华为高管孟晚舟的决定。一旦特朗普封禁TikTok,字节跳动诉讼依据之一就包括这种禁令是否合法、是否违宪,以及是否满足美国宪法确立的正当法律程序(due process)。

高调起诉,结局并不是最重要的。

在中国私有企业对抗美国政府的可能诉讼中,企业是渺小的,但它传达出的信息则是强大的。对于字节跳动而言,这种起诉的目的并不局限于是否胜诉,因为它的符号意义大于是否胜诉本身。

字节跳动想要回击,想要成为国际化的大企业,就要展现这种自信和决心,最好的方式就是起诉,敢于同美国打法律仗,通过法律手段争取自己的权益,证明自己的透明与清白。这也是一种不错的公关机会。通过诉讼,也可以让世界认清字节跳动及其TikTok究竟是什么样的企业与平台。

而且,TikTok的投资方和年轻用户也会站在字节跳动一方。即便诉讼被美国法院驳回,损害的也是美国自己的利益和形象。当然,这也要看字节跳动如何平衡中长期利益,是否有足够的智慧、勇气和资源、时间组建律师团队,投入金钱,同美国政府斗下去。

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